A impossibilidade de utilização do prazo prescricional penal em caso de absolvição criminal nos processos administrativos federais, por Dra. Mayla Almeida de Souza

 

1. INTRODUÇÃO

            Não raras vezes a legislação administrativa vincula a prescrição pelo cometimento de algum ilícito administrativo à prescrição prevista na legislação penal, a exemplo do disposto no artigo 1º, § 2º, da lei nº 9.873/99 (que estabelece o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta), e o preceituado no § 2º do artigo 142 da Lei 8.112, de 11.12.1990 (que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civil da União, das autarquias e das fundações públicas federais). 

O objeto de estudo do presente artigo limitar-se-á a análise do § 2º do artigo 1° da Lei nº 9.873/99, segundo o qual “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. 

Isso porque, sendo a prescrição objeto de controvérsias no direito brasileiro, importa estabelecer o alcance da redação dada pelo legislador, quando da formulação do referido dispositivo legal. 

2. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR O PRAZO PRESCRICIONAL PENAL EM CASO DE ABSOLVIÇÃO CRIMINAL

Nos termos da Lei 9.873/99, a qual regula a prescrição no âmbito da Administração Pública Federal (direta e indireta)[2], o Estado tem, como regra, o prazo de cinco anos para promover a ação punitiva, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que este tiver cessado.

Constituído o crédito não tributário, a Administração possui o mesmo prazo prescricional quinquenal para exigir eventual crédito decorrente da aplicação de multa por infração à lei, nos termos do art. 1º-A, da mesma lei[3].

  Excepcionalmente, quando o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição será regida pelo prazo previsto na lei penal. 

Art. 1o  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 2o  Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Daí extrai-se que, por opção do legislador, o prazo prescricional previsto na legislação penal (e tão somente este) foi vinculado ao processo administrativo. 

Isso porque, a lei 9.873/99 disciplina de forma expressa os marcos interruptivos da prescrição a serem aplicados quando da sua incidência, nos termos do art. 2°[4]. Tem-se, assim, que a aplicação da regra prescricional penal repercute no processo administrativo tão somente no que se refere aos prazos[5]

Até porque, não há como negar a existência de autonomia entre as esferas penais, civil e administrativa, não se podendo admitir eventual dependência da punição administrativa a instauração de processos civis ou penais, tampouco vinculação aos seus resultados (salvo as hipóteses em que ficar comprovada a inexistência do fato ou afastada a autoria do crime no processo criminal[6]).

Daí extrai-se que, nos processos administrativos, no que toca a definição dos prazos prescricionais, há uma prevalência do regime penal sobre o regime administrativo de modo que, em se caracterizando o mesmo fato como um ilícito criminal e administrativo, o prazo de extinção da punibilidade da infração administrativa a ser aplicado é aquele previsto na regra penal.

Importante referir que, no que toca a aplicação do prazo prescricional penal, a jurisprudência vem criando balizadores para a incidência do disposto no art. 1°, §2°, da lei 9.873/99. Os tribunais firmaram o entendimento segundo o qual não basta que a conduta a que se pretende punir administrativamente constitua potencialmente crime. Exige-se, conjuntamente, que haja a persecução criminal pelo Estado daquela infração[7].

Tal entendimento decorre do fato de que, tratando-se de norma excepcional, a qual restringe direitos fundamentais do cidadão, toda e qualquer interpretação da referida norma deve se dar de forma restritiva (não ampliativa), a fim de garantir segurança jurídica aos administrados.

Assim é que, para aplicação da norma prevista no art. 1°, §2°, da lei 9.873/99 (dispositivo legal acima colacionado), necessário se faz que, além da previsão do fato punível administrativamente como crime, haja a persecução penal do agente. 

O objeto de análise do presente artigo é justamente definir o que o legislador quis inferir quando sustentou que se aplicam aos processos administrativos sujeitos ao regime da lei 9.873/99 o disposto na legislação penal.

Salvo melhor juízo, quando o art. 1°, §2°, da Lei 9.873/99 diz que se aplicam os mesmos prazos previstos na legislação penal às ações punitivas movidas pela Administração Pública, o dispositivo não se refere somente a pena in abstrato, mas também àquela in concreto.

É que o Código Penal prevê duas formas de prescrição distintas: a prescrição da pretensão punitiva(verificada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, na qual se leva em consideração a pena máxima cominada abstratamente ao delito) e a prescrição da pretensão executória(incidente após o trânsito em julgado, e segundo a qual deve ser considerada a pena concretamente aplicada ao sujeito passivo do crime).

O prazo de prescrição da pretensão executória é regulado pela pena aplicada em concreto, ou seja, com base no quantumde pena imposto na decisão transitada em julgado, nos termos do art. 110 do Código Penal[8]

Por sua vez, o prazo prescricional da pretensão punitiva[9]é regulado por dois princípios, quais sejam: (a) pelo máximo de pena privativa de liberdade cominada em abstrato, nos termos do disposto no art. 109 do Código Penal[10]; e (b) pelo pena em concreto imposta na sentença, quando há condenação transitada em julgado para a acusação, conforme o disposto no art. 110 do Código Penal.

No caso do prazo prescricional da pretensão punitiva do Estado, ainda que o mesmo possa ser regulado pela penal in abstrato, havendo a fixação de uma pena, em sentença transitada em julgado para a acusação, dever-se-á aplicar o prazo cominado em concreto. 

Isso porque, não há porque aplicar a pena máxima abstratamente prevista na norma penal se, desde o início, a única a que correspondia ao direito de punir do Estado era aquela fixada in concreto

Nesse sentido, é o entendimento de José Frederico Marques:

A lei penal quer que haja pena em concreto, para o cálculo da prescrição: daí a regra do art. 110, §1°, do Código Penal.

Assim sendo, a pena em concreto, quando insuscetível de mudança ou alteração, é que vai regular, não só o prazo da prescrição do título executório (a prescrição da ação penal, como preferem alguns dizer).

Ante a regra do art. 110, §1°, do Código Penal, o sistema por este adotado em nada modificou o da legislação que o antecedeu: tanto para a prescrição do direito de punir, como para a do título executório, é a pena em concreto. A cominação em abstrato apenas vigora enquanto não houver decisão imutável sobre o quantum da pena, visto que, antes disso e enquanto a acusação recorrer, há a possibilidade, pelo menos teórica, de ser imposta a pena máxima.

Feitas tais premissas, importante considerar que, ao adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, deve ser aplicado os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados ao processo criminal.

Ou seja, prescreve o poder disciplinar com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatóriacom trânsito em julgado para acusação, e, após o referido trânsito ou não provimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada em concreto (artigo 110, parágrafo 1º, combinado com o artigo 109 do Código Penal).[11]

Mesmo porque, fosse a intenção do legislador aplicar somente a regra penal incidente sobre a pena in abstrato, teria feito expressa alusão a aplicação da norma contida no art. 109 do Código Penal, o que não ocorre no caso. 

Assim é que, utilizando-se na instância administrativa a regra contida na instância penal (nos mesmos termos em que aplicada ao processo criminal), conclui-se pela impossibilidade de utilização do prazo prescricional previsto no art. 109 do CP nos casos de já proferida sentença penal. 

Em caso de absolvição da esfera penal, com trânsito em julgado para a acusação, não ha a aplicação de qualquer pena, o que afasta, por si só a aplicação do prazo prescricional disposto tanto no art. 109 quanto no art. 110 do Código Penal. 

Nesta hipótese, alternativa não há que a impossibilidade de utilização da regra contida no processo penal para fins de computo do prazo prescricional administrativo, o que faz atrair de volta o disposto como regra aos processos administrativos, qual seja, o prazo prescricional quinquenal previsto no caput do art. 1° da Lei 9.873/99. 

Este inclusive o entendimento do STJ, segundo o qual, extinta a punibilidade ou absolvido o réu na esfera penal, ainda que a sentença penal não tenha o condão de implicar em um juízo de mérito absolutório na seara administrativa, enseja o reestabelecimento do prazo prescricional previsto na legislação administrativa.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS. EFEITO INFRINGENTE. EXCEPCIONALIDADE. SERVIDORES PÚBLICOS. ESTADUAIS. DEMISSÃO A BEM DO SERVIÇO PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ADMINISTRATIVA. OCORRÊNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO. INAPLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DOS PRAZOS ADMINISTRATIVOS PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR Nº 207/79. [...] V - Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração criminal, afasta a aplicação da legislação penal para o cômputo da prescrição, devendo ser aplicados os prazos administrativos. Precedentes. Na presente hipótese, não obstante os crimes tenham sido objeto de apuração em ação penal, os impetrantes foram absolvidos, ante a ausência de provas suficientes para a eventual condenação. VI - Cometida a infração, o direito abstrato de punir do ente administrativo convola-se em concreto. Fica instituída uma relação jurídico-punitiva. Todavia, o jus puniendi só pode ser exercido dentro do prazo prescrito em lei. In casu, deixou-se escapar a possibilidade de demitir os servidores, restando configurada a adoção de postura ilegal por parte da própria Administração, a fim de minorar os efeitos de sua própria desídia ao não exercer um poder-dever. VII - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS n. 13.542/SP, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 24/11/2003 – sem grifo no original)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. PENA DE DEMISSÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR CAPITULADA COMO CRIME. CONDENAÇÃO E ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. REPERCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. ART. 95 DA LEI ESTADUAL 7.366/80. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que as esferas criminal e administrativa são independentes, estando a Administração vinculada apenas à decisão do juízo criminal que negar a existência ou a autoria do crime. 2. Havendo o cometimento, por servidor da Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul, de infração disciplinar capitulada também como crime, aplicam-se os prazos de prescrição da lei penal e as interrupções e suspensões desse prazo da Lei Estadual 7.366/80, quer dizer, os prazos são os da lei penal, mas as interrupções, do Regime Jurídico, porque nele expressamente previstas. 3. Porém, nos casos em que o ilícito penal não for apurado ou o servidor for absolvido no processo criminal, aplica-se o disposto na legislação administrativa quanto ao prazo prescricional.4. Na hipótese, duas infrações disciplinares, tidas também como fato delituoso (crime de peculato), foram imputadas ao recorrente. Ele respondeu na esfera criminal por ambos os fatos, sendo condenado no primeiro a três anos e seis meses de reclusão e absolvido do segundo por falta de provas. 5. O primeiro fato, cujo prazo de prescrição é de oito anos (arts. 109, IV, e 110 do CP), ocorreu em 11/9/90 e o processo administrativo foi instaurado em 30/12/92, data em que o prazo prescricional foi interrompido (art. 95, § 1º, I, da Lei Estadual 7.366/80), recomeçando a correr por inteiro. Passados menos de sete anos, o prazo foi suspenso com a publicação da Resolução do Conselho Superior de Polícia 31.501 em 24/3/99 (art. 95, § 1º, II, b, da Lei Estadual 7.366/80) até 13/8/2001, com pronunciamento do Governador do Estado acerca da aplicação da pena de demissão. Assim, como a pena foi aplicada com a publicação do Boletim 87/01 em 20/8/2001, não há falar em prescrição na espécie. 6. Já o segundo fato, cujo prazo de prescrição é de cinco anos (art. 95, IV, da Lei Estadual 7.366/80), ocorreu em 4/5/91. O prazo prescricional foi interrompido em 7/3/96, com a instauração do processo administrativo. Reiniciada a contagem do prazo, foi ela suspensa em 24/3/99, com a publicação da Resolução do Conselho Superior de 8/32 Polícia 31.500, voltando a correr em 13/8/2001, com o pronunciamento do Governador do Estado. De forma que também não há prescrição quanto a este fato. 7. Recurso ordinário conhecido e improvido. (RMS 15.585/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 03/04/2006, p. 367 - sem grifo no original)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. FATO TIPIFICADO COMO CRIME NA LEI PENAL. ABSOLVIÇÃO NO PROCESSO CRIMINAL E ABOLITIO CRIMINIS. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA. COMUNICAÇÃO DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça e nos termos da legislação estadual, a prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos casos em que o servidor pratica ilícito disciplinar também capitulado como crime, deve observar o disposto na legislação penal. Porém, nos casos de absolvição no processo criminal ou de abolitio criminis, aplica-se o disposto na legislação administrativa. 2. As causas interruptivas da prescrição estabelecidas na legislação penal não podem funcionar como causas interruptivas ou suspensivas no processo administrativo disciplinar se o legislador estatutário nem sequer assim dispôs. 3. O trânsito em julgado da sentença penal absolutória constitui apenas o reconhecimento do estado de inocência, não repercutindo como marco suspensivo ou interruptivo na esfera administrativa. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS 32.363/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 15/03/2011 - sem grifo no original)

Assim é que, em não havendo pena (oriunda da absolvição na seara criminal), não pode ser aplicada a utilização do prazo prescricional penal (ainda mais com a utilização da pena in abstrato), voltando a ser adotado,nestas hipóteses, o prazo de prescrição do direito administrativo, que é de cinco anos.

Em verdade, entender pela aplicação de prazo da pena in abstratopara hipótese não prevista na legislação penal (eis que, no caso telado, há decisão transitada em julgado, e relembre-se, pela absolvição), implicaria em ofensa a literalidade da norma administrativa (que expressamente disciplina a aplicação de prazo prescricional de 05 anos como regra, ou, excepcionalmente, da lei penal como um todo).

3. CONCLUSÕES

Em que pese exista entendimento jurisprudencial tendente a negar vigência a expressa disposição legal, a aplicação do prazo prescricional penal cominado abstratamente, ainda que o sujeito passivo tenha sido absolvido na esfera penal, não deve prevalecer.

Salvo melhor juízo, considerando: (i) que não há qualquer previsão legal para a aplicabilidade da pena cominada abstratamente ao lícito, quando existe sentença penal irrecorrível para a acusação; e (ii) que há nítida impossibilidade de aplicação do disposto no art. 109 do Código Penal em caso de absolvição criminal; (iii) deve ser dado vigência ao disposto na legislação administrativa quanto ao prazo prescricional, restabelecendo-se o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1°, caput, da Lei 9.873/99.

Mesmo porque, o prazo prescricional aplicado só seria o da lei penal, caso houvesse condenação, por força da lei própria que assim dispõe (no caso em análise, a Lei 9.873/99).

4. REFERÊNCIAS

JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. São Paulo: Saraiva, 2010. 19ª Ed.

MEIRELLES, Hely Lopes.  Direito Administrativo Brasileiro.São Paulo: Malheiros, 2001. 26ª Ed.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. 8ª Ed. 

PRATES, Marcelo Madureira. Prescrição administrativa na Lei 9.873, de 23.11.99: entre simplicidade normativa e complexidade interpretativa.Publicado no Boletim de Direito Administrativo, ano XXI, nº 8, agosto de 2005, p. 898-910.

KOZLOWSKI, Wilson. Prescrição penal e a sua incidência na esfera administrativa (exegese do § 2º do artigo 142 da Lei 8.112/90).Disponível em file:///C:/Users/Usuario/Downloads/wilson_kozloowski_-_a_arguicao%20(11).pdf. Acesso em 29 de junho de 2018.

 



[1]Advogada, pós-graduada em direito público pela Fundação do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul - FMP.

[2]Importante salientar que, nos termos do art. 5º da Lei 9.873/99 “o disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária”.

[3]Alteração promovida pela lei n. 11.491/2009, que passou a prever expressamente à prescrição da pretensão executória, ao introduzir o art. 1º-A a lei 9.873/99. Referido artigo possui a seguinte redação:Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor”.

[4]Art. 2o  Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível; IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

[5]Segundo muito bem leciona Marcelo Madureira Prates, em artigo publicado na Revista da Doutrina do TRF4: “O multicitado § 2º diz tão somente que “a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal” (grifei), e não que a prescrição administrativa será regida pelas regras previstas na lei penal quando o ilícito administrativo também constituir crime. Ou seja, quando o fato punível no plano administrativo também o for, em tese, no plano criminal, afastado ficará apenas o prazo prescricional geral de cinco anos previsto no caput do art. 1º da Lei 9.873/99, vez que deverá incidir um dos incisos do art. 109 do Código Penal, ainda que o prazo resultante seja menor, dado que o prazo prescricional penal em abstrato varia entre 2 e 20 anos. Porém, nenhuma outra regra da lei penal haverá de ser trazida para o âmbito administrativo, valendo sem ressalvas e quando for o caso a forma de contagem do prazo prescricional ditada pelo caput do art. 1º, o § 1º do art. 1º(15), bem como os arts. 2º e 3º, todos eles da Lei 9.873/99”. (PRATES, Marcelo Madureira. Prescrição administrativa na Lei 9.873, de 23.11.99: entre simplicidade normativa e complexidade interpretativa. publicado no Boletim de Direito Administrativo, ano XXI, nº 8, agosto de 2005, p. 898-910.)

[6]Nesse sentido MEIRELLES, Hely Lopes.  Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. Pg. 461/462 e MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. Pg. 180/181.

[7] Nesse sentido o REsp 1407249/PB (Rel. Ministro OLINDO MENEZES - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO-, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016), AgRg no REsp 1196629/RJ (Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 22/05/2013), RMS 20.337/PR (Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 07/12/2009), MS 12.090/DF (Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 21.05.2007).

[8]Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. 

[9]Sobre o ponto, Damásio de Jesus preceitua que: “Na prescrição da pretensão punitiva a passagem do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o poder-dever de punir no que tange à pretensão (punitiva) do Poder Judiciário apreciar a lide surgida com a prática da infração penal e aplicar a sanção respectiva. Titular do direito concreto de punir, o Estado o exerce por intermédio da ação penal, que tem por objeto direto a exigência de julgamento da própria pretensão punitiva e por objeto mediato a aplicação da sanção penal. Com o decurso do tempo sem o seu exercício, o Estado vê extinta a punibilidade e, por conseqüência, perde o direito de ver satisfeitos aqueles dois objetos do processo” (JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 42)

[10]Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

[11]Nesse sentido RMS 30.002/RS(Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 19/12/2011); MS 12.414/DF(Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 24/05/2010).