Planejamento tributário e os limites da liberdade do contribuinte

CARF afirma a liberdade de formalizar operações da forma menos onerosa fiscalmente

“Não existe regra federal ou nacional que considere o negócio jurídico inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia tributária”

(Acórdão CARF 1401-002.835)

Não raras são as ocasiões em que a temática sobre os limites dos planejamentos tributários entra em discussão no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. Por outro lado, raras são as vezes em que a análise sobre tais limites é realizada de forma tão clara e contundente quanto à verificada no acórdão hoje trazido à debate e sintetizada no excerto acima transcrito.

Com efeito, turma ordinária da 1ª Seção do CARF, por unanimidade, decidiu cancelar lançamento para cobrança de IRPJ sobre ganhos em operações de alienações societárias por entender que “não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios motivados por economia fiscal não teriam conteúdo econômico ou propósito negocial e poderiam ser desconsiderados pela fiscalização”.

O caso em questão debateu operação de compra e venda de ações de empresa (“A”) para terceiro não relacionado. Tal operação foi precedida de uma transferência, via compra e venda por valor nominal, das quotas da empresa “A” detidas pela empresa “E” para outras duas empresas do mesmo grupo empresarial (empresas “B” e “C”).

De acordo com a Fiscalização, a transferência das quotas da empresa “A” detidas pela empresa “E” teria ocorrido com intuito único de geração de economia tributária, na medida em que tal operação possibilitou a transferência das quotas para as empresas “B” e “C”, fazendo com que estas pudessem absorver o ganho de capital quando da alienação das quotas da empresa “A” para terceiro não relacionado e, assim, evitar o recolhimento do IRPJ devido em tal operação mediante absorção do ganho de capital pelos resultados negativos apurados por “B” e “C”.

Ou seja, ao fim ao cabo, “B” e “C” teriam adquirido ativo pelo seu valor nominal e, logo após, transferido este ativo por valor de mercado para terceiros. Entretanto, por força dos resultados negativos das empresas “B” e “C”, o ganho de capital nesta operação foi anulado, tornando-a menos onerosa fiscalmente como um todo.

No entender da Fiscalização, esta operação intermediária deveria ser desconsiderada, pois afinal, o que teria ocorrido teria sido uma venda direta das quotas da empresa “A” por sua antiga acionista (empresa “E”), para terceiros, devendo esta empresa “E” suportar o ganho de capital na operação e o IRPJ correspondente.

A fim de sustentar sua tese, a Fiscalização concluiu que a operação de compra e venda de ações ocorrida entre as empresa “E”, “B” e “C” “não teria propósito negocial, a não ser o deslocamento da sujeição ativa tributária, especialmente em razão de se tratarem de empresas controladas por uma mesma família”.

Com base em tal entendimento, foi lavrado auto de infração contra a empresa “E” para cobrança do IRPJ que seria devido sobre o ganho de capital caso a venda das quotas para terceiro não relacionada, incluindo-se no polo passivo do auto infração as empresas “B” e “C”, na condição de responsáveis solidárias.

Em suas defesas, as Contribuintes autuadas sustentaram a ausência de vedação legal á realização lícita de negócios jurídicos de forma menos onerosa possível; a presença de propósito negocial e, ainda, a verificação de que os resultados alcançados pela operação de compra e venda ocorrida entre as empresa “E”, “B” e “C” também poderia ter sido alcançada a partir de uma operação de redução de capital.

Em razões de recurso voluntário, as Contribuintes ressaltaram que é um direito a busca de uma “estrutura mais eficiente, inclusive do ponto de vista tributário”, liberdade de ação esta calcada na própria autonomia privada. Mais, a busca de uma maior eficiência se trataria não apenas de um direito dos Contribuintes, mas também um dever dos gestores que as controlam.

A fim corroborar a ausência de qualquer simulação na operação prévia à venda para um terceiro independente, foi destacado que a empresa “E” efetivamente recebeu os valores da venda realizada para as empresa “B” e “C”, por valor nominal, das quotas da empresa “A”, o que deveria implicar no reconhecimento da operação como um negócio jurídico perfeito e acabado, sem qualquer vício de origem. De mais a mais, comprovou-se que o adquirente final das cotas da empresa “A” não fez quaisquer remessas de recursos para a empresa “E”, de modo que não haveria qualquer confusão patrimonial entre as empresas. Ou seja, mesmo se tratando de empresas de um mesmo grupo, tais operações deveriam ser consideradas de forma independente, em atenção ao “princípio da entidade empresarial“.

Ademais, como forma de justificar a ausência de qualquer abuso de forma ou violação à lei, destacaram as Contribuintes que a transferência das quotas para as empresas “B” e “C” poderia ter sido feita mediante redução de capital da empresa “A”, operando os mesmos efeitos da compra e venda por valor nominal praticada, conforme previsto no art. 22 da Lei nº 9.249/95 (no caso, embora não conste no acórdão em debate, muito provavelmente a redução de capital não foi a operação escolhida em face do prazo mínimo de 90 dias para tal alteração societária puder ser devidamente registrada nos órgãos competentes). Ou seja, a compra e venda por valor nominal foi uma mera escolha, entre as alternativas legalmente possíveis, para realização da operação.

Já em relação ao propósito negocial, destacaram as Contribuintes autuadas que a operação questionada era apenas uma parte de uma transação de maior porte, sendo aquela alienação primária uma condição necessária para realização do negócio como um todo consistente na alienação total de uma linha de negócios financeiros.

Destacadas as razões de recurso, o Conselheiro-relator, antes de expor os fundamentos de seu voto, salientou o curto espaço de tempo da fiscalização levada a cabo, pois identificou que ela teria levado apenas 20 (vinte) dias, ao final dos quais teria sido lavrado auto de infração afirmando-se a ausência de propósito negocial nas operações em exame, o que demonstrou um certo afoitamento do Fisco na análise dos fatos e documentação pertinente ao caso para um caso de relevo como o ora apresentado.

Em face da situação colocada ao seu crivo, bem destacou o Conselheiro-relator que o “conceito de propósito negocial carece de fundamento legal, tornando-se absolutamente subjetivo e abrangente”, situação esta que, a rigor, deveria demandar um rigor ainda maior do Fisco quando diante de situação em que suspeitar da ausência de propósito negocial, o que parece não ter sido observado na autuação em questão ante a celeridade do procedimento de fiscalização.

Seguindo a sua linha de raciocínio, o relator tratou de afirmar ser “frequente pelo Fisco a utilização da teoria da ausência de propósito negocial”, sem qualquer outro elemento mais objetivo, como fundamento suficiente para atestar abuso em determinados planejamentos tributários.

Como não poderia deixar de ser, restou consignado no voto que conduziu a turma que tal prática fiscal se configuraria em um afastamento da “necessária objetividade da lei tributária (…), além de afetar a segurança jurídica vez que diversas regras criadas pelo legislador brasileiro oferecem um benefício fiscal aos contribuintes como parte integrante de uma política econômica”.

A fim de confirmar seu raciocínio, lembrou dos benefícios fiscais estabelecidos para empresas se estabelecerem na Zona Franca de Manaus – ZFM, sobre os quais não há qualquer relevância sobre a demonstração do propósito negocial paras empresas lá instaladas usufruírem dos incentivos proporcionados. Ao contrário, em face da distância dos maiores mercados consumidores e de fornecedores, resta evidente que a instalação de empresas naquela região decorre de um propósito majoritariamente fiscal e não negocial e nem por isso as operações realizadas por empresas lá instaladas são desconsideradas pelo Fisco.

Deste modo, válidas seriam as medidas praticadas pelos contribuintes, desde que lícitas, que busquem a realização de determinadas operações da forma menos onerosa possível, justamente como o verificado no caso retratado no acórdão em exame.

Em assim sendo, concluiu o relator, no que foi seguido pelos demais integrantes da turma, que “a ausência de propósito negocial, sob a ótica do fisco, não pode ser suficiente para desconsiderar as operações realizadas, até mesmo porque, a economia tributária pode ser considerada um propósito negocial”, em decisão esta que, por sua clareza de fundamentos e respeito à autonomia das Contribuintes de organizar suas operações da forma mais eficaz fiscalmente possível, merece ser saudada.

THALES STUCKY

 

Fonte: JOTA